一、退休返聘員工與企業(yè)之間建立的系勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系?
《上海市高院民事法律適用問答》(2012年第一期)第四條對已屆退休年齡人員與用人單位的關(guān)系認(rèn)定問題進(jìn)行了詳細(xì)的解答，具體如下：
最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下稱《司法解釋三》)第七條規(guī)定，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”，這一規(guī)定改變了過去退休人員用工按特殊勞動關(guān)系處理的做法。我們認(rèn)為，對于勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，嚴(yán)格按前述司法解釋的規(guī)定，勞動者與用工單位發(fā)生爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理;對于達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理;對于達(dá)到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費(fèi)年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險待遇，應(yīng)根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補(bǔ)繳社保費(fèi)就可享受養(yǎng)老保險待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。
從上述解答可知，2010年9月14日實(shí)施的最高院《司法解釋三》改變了《上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》(滬勞保關(guān)發(fā)(2003)24號)將退休人員定性為特殊勞動關(guān)系的做法，根據(jù)是否享受養(yǎng)老保險待遇(或辦理退休手續(xù))將退休人員區(qū)分為勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系兩種，具體為：
1、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，與用人單位建立的系勞務(wù)關(guān)系;
2、對于達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，且未享受養(yǎng)老保險待遇的，按勞動關(guān)系處理。
但用人單位直接招用的已達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的員工，企業(yè)與其之間
建立的為何種法律關(guān)系?上述解答中并未明確，但根據(jù)司法裁判口徑，上海法院認(rèn)為：
因該類員工沒有養(yǎng)老保險待遇的生活保障，需要通過勞動獲得工資收入，相關(guān)法律并沒有規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，與單位形成的系勞動關(guān)系？蓞⒖及咐枺(2014)滬二中民三(民)終字第363號。
故，用人單位直接招用的已達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的員工，企業(yè)與其之間
建立的為勞動關(guān)系。
二、員工已屆法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇的可否終止合同?
《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”;《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”。所以，對此問題相關(guān)法律法規(guī)已有明確規(guī)定，員工達(dá)到退休年齡的，單位可以通知終止合同。
但實(shí)踐中，遇到的問題比較復(fù)雜，如有的企業(yè)并未在員工到達(dá)法定退休年齡之前或當(dāng)天及時通知終止合同，而是過后通知，員工認(rèn)為企業(yè)系違法解除合同，應(yīng)如何處理?對此問題我們認(rèn)為，可以結(jié)合上述內(nèi)容予以區(qū)分：
1、若員工享受養(yǎng)老保險待遇的，依據(jù)《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定，因雙方系勞務(wù)關(guān)系，企業(yè)可終止合同或依照簽訂的勞務(wù)合同處理;
2、若員工未享受養(yǎng)老保險待遇的，因單位繼續(xù)留員工，雙方建立的系勞動關(guān)系，單位已經(jīng)失去終止合同的時機(jī)，若再以員工已達(dá)法定退休年齡為由終止合同的，應(yīng)屬違法解除合同。但實(shí)踐中，也由法院判決系合法終止合同，但并非主流觀點(diǎn)。
三、簽訂勞務(wù)合同的注意事項
通過上述內(nèi)容中我們已經(jīng)了解，對于已達(dá)到法定退休年齡且享受養(yǎng)老保險待遇的員工，企業(yè)與其建立的系勞務(wù)關(guān)系，本人認(rèn)為，在簽訂勞務(wù)合同時應(yīng)著重注意兩點(diǎn)：
1、切勿套用勞動合同范本簽訂合同。實(shí)踐中，我們常見到企業(yè)不加以區(qū)分的使用同一套勞動合同范本簽訂合同，而該類合同基本照抄照搬了《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定，若與勞務(wù)關(guān)系的員工簽訂該類合同，企業(yè)實(shí)際上將受勞動法律法規(guī)的約束，在加班、調(diào)崗調(diào)薪、終止或辭退等問題上受到嚴(yán)格限制。
2、應(yīng)根據(jù)本單位的實(shí)際情況向員工明確特殊法律問題。相較于勞動合同員工，企業(yè)與勞務(wù)人員在加班、病假、調(diào)崗調(diào)薪、調(diào)整工作地點(diǎn)、辭退等方面不受勞動法律規(guī)范，應(yīng)依據(jù)雙方簽訂的合同處理，但為取的員工理解及防止以后發(fā)生不必要的爭議，在勞務(wù)合同中應(yīng)盡量明確相關(guān)問題，如會規(guī)定勞務(wù)人員請病假期間無病假工資、單位可提前30天通知終止合同并不支付任何補(bǔ)償?shù)取?/P>
四、如何把握退休年齡?
就上海而言，依據(jù)《上海市社會保險局關(guān)于審核本市企業(yè)職工辦理退休退職手續(xù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，簡單總結(jié)為兩點(diǎn)：
1、男職工年滿60周歲退休;
2、女職工年滿50周歲，從事管理和技術(shù)崗位工作滿55周歲退休。
女職工是否屬于管理崗位應(yīng)當(dāng)根據(jù)管理權(quán)限來進(jìn)行任命，而技術(shù)崗位則原則上需根據(jù)“評、聘結(jié)合”的原則進(jìn)行考量，用人單位對于勞動者的聘用更加起著決定的作用。
實(shí)踐中，會出現(xiàn)一種極端情況，女職工本來屬于管理崗位應(yīng)在55周歲退休，但用人單位基于股東會或董事會的決策撤消了對女職工管理崗位的任命，繼而變更為應(yīng)在50周歲退休的非管理崗位。對于此問題根據(jù)目前上海法院的司法裁判口徑，用人單位以員工已達(dá)50周歲而終止合同辦理退休手續(xù)的，應(yīng)予以認(rèn)可。
五、已達(dá)法定退休年齡員工，社會保險可否繼續(xù)繳納?
根據(jù)目前上海市的規(guī)定，可從以下幾個方面予以總結(jié)：
1、延長繳費(fèi)的戶籍限制
參加城保的人員達(dá)到法定退休年齡時，繳費(fèi)不足15年的，持有本市戶籍且基本養(yǎng)老保險關(guān)系在本市的，可在本市按規(guī)定延長繳費(fèi);持有外省市戶籍，基本養(yǎng)老保險關(guān)系在本市且累計繳費(fèi)滿10年的，也可在本市按規(guī)定延長繳費(fèi)。
故，在本市對于繳費(fèi)年限不滿10年的外省市戶籍員工延長繳費(fèi)較為困難。
2、延長繳費(fèi)的期限
根據(jù)國家人社部關(guān)于《實(shí)施<社會保險法>若干規(guī)定》的規(guī)定，參加城保的個人達(dá)到法定退休年齡時，累計繳費(fèi)不足15年的，可以延長繳費(fèi)至滿15年;其中，社會保險法實(shí)施前參保、延長繳費(fèi)5年后仍不足15年的，可以一次性繳費(fèi)至滿15年。不愿意延長繳費(fèi)的，也可以由本人申請轉(zhuǎn)入戶籍所在地新農(nóng)保或者城居保，享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇;或憑本人書面申請，按規(guī)定辦理終止基本養(yǎng)老保險關(guān)系手續(xù)，一次性領(lǐng)取個人賬戶儲存額。
3、延長繳費(fèi)人員的繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
達(dá)到法定退休年齡時累計繳費(fèi)不足15年，需延長繳費(fèi)的人員，在企業(yè)繼續(xù)就業(yè)參保的，按本市企業(yè)職工參保繳費(fèi)規(guī)定繳費(fèi);未在企業(yè)就業(yè)的，參照本市靈活就業(yè)人員繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)繳費(fèi)。
凡社會保險法實(shí)施前已參保的人員，延長繳費(fèi)5年后需一次性繳費(fèi)至滿15年的，繳費(fèi)基數(shù)統(tǒng)一按繳費(fèi)時上年度全市職工月平均工資確定。
六、已達(dá)退休年齡的員工可否申請認(rèn)定工傷?
依據(jù)上海市勞動與社會保障局《關(guān)于實(shí)施<上海市工傷保險實(shí)施辦法>若干問題處理意見的通知》(滬人社福發(fā)〔2014〕36號)的規(guī)定，從業(yè)人員到達(dá)法定退休年齡未辦理按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇手續(xù)或者不符合按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇條件、繼續(xù)在原用人單位工作期間發(fā)生事故傷害的，申請人可以向單位注冊地的區(qū)縣人社局提出工傷認(rèn)定申請。
也就是說，未享受養(yǎng)老保險待遇與企業(yè)建立勞動關(guān)系的員工可以申請工傷認(rèn)定，但已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇與企業(yè)建立勞務(wù)關(guān)系的員工發(fā)生傷害事故的，只能通過一般的人身侵權(quán)法律規(guī)定予以維權(quán)，申請工傷的將不予受理。
